IHK Ostbrandenburg - Generalunternehmerhaftung für Sozialversicherungsbeiträge von Nachunternehmern

Nach dem zum 1. August 2002 neu gefassten § 28e Abs. 3a SGB IV, eingefügt durch das Gesetz zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit, BGBl. 52/2002, S. 2787 haben sich erhebliche Änderungen, vor allem in der Baubranche ergeben.

I. DIE Gesetzeslage

General- bzw. Hauptunternehmer bürgen selbstschuldnerisch auch für die Sozialversicherungsbeiträge zzgl. Säumniszuschläge und Zinsen ihrer unmittelbar beauftragten Nachunternehmen, wenn diese die Sozialabgaben für Ihre Beschäftigten nicht abführen, soweit

der nach § 3 der Vergabeverordnung zu schätzende Gesamtwert aller für das betreffende Bauwerk (Bauvorhaben) in Auftrag gegebenen Bauleistungen 500.000 € übersteigt;

die Einzugsstelle den Arbeitgeber gemahnt hat und die Mahnfrist abgelaufen ist;

der Unternehmer nicht nachweisen kann, dass er ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, dass der Nachunternehmer oder ein von ihm beauftragter Verleiher seine Zahlungspflicht erfüllt (Exkulpation)

Eine Umgehung dieser Regelungen, z.B. durch den Versuch der Einschaltung weiterer Zwischenunternehmen, wurde ausgeschlossen.

Neues bringt die Gesetzesänderung nur bei Verträgen bei bauwerksbezogenen Bauleistungen von insgesamt 500.000,00 Euro. Wenn es auch, insbesondere für Vertragspartner, welche einen Gesamtüberblick über das Bauvorhaben nicht haben, im Einzelfall schwierig sein wird, im Vorfeld zu erkennen, ob die neu geregelte Bürgschaft des Hauptunternehmers eintritt oder nicht, so sind jedenfalls alle Verträge mit Hauptunternehmern im Bereich unter der Grenze von 500.00,00 Euro, also z.B. Bauleistungen für Einfamilien- und Reihenhäuser, nicht betroffen.

Im Übrigen wird es künftig ein dringendes Anliegen des Hauptunternehmers sein, den Nachweis nach § 29e Abs. 3b SGB IV führen zu können. Gelingt ihm der Nachweis, dass er nicht damit rechnen konnte und brauchte, dass der Nachunternehmer seinen Verpflichtungen nicht nachkommen wird, entfällt die Bürgschaft für nicht gezahlte Sozialversicherungsbeiträge.

Der Hauptunternehmer ist verpflichtet, der Einzugsstelle auf Verlangen alle Nachunternehmer mit Firma und Anschrift zu benennen. Die Nachunternehmer trifft die Verpflichtung, ihren Hauptunternehmer zu benennen. Lohn- und Geschäftsunterlagen sind künftig so zu gestalten, dass eine Zuordnung der einzelnen Arbeitnehmer zu den jeweiligen Bau- bzw. Werkverträgen und Bauvorhaben möglich wird. Bei Verfehlungen sind Geldstrafen bis zu 50.000 Euro möglich.

II. HANDLUNGSEMPFEHLUNGEN

Der Gesetzgeber wollte eine allgemeine Möglichkeit eine Bürgschaft des Hauptunternehmers nach dem Gesetz zu vermeiden, ausschließen. Er hat auch bewusst keine Kriterien aufgestellt, nach welchen der Hauptunternehmer sich vertraglich oder sonstig absichern könnte. Immer soll künftig mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu prüfen sein, ob das Angebot des Nachunternehmers die Lohn- und Sozialabgaben zutreffend einkalkuliert. Der Nachweis zum Ausschluss der Bürgschaftsregelung dürfte daher anfänglich unmöglich sein, wenn z.B. Umgehungsversuche unternommen wurden, z.B. durch Einschaltung eines Strohmannes, weshalb hiervon wohl abgeraten werden muss.

Es bedarf daher derzeit noch eines ganzen Maßnahmenbündels, um die Bürgschaftsfrage vorab mit einiger Sicherheit klären zu können, da insbesondere noch nicht absehbar ist, wie die Gerichte die einzelnen Versuchen der Haftungsbeschränkung bewerten werden. Auch die Einzugsstellen und ihre Bundesverbände haben sich derzeit noch nicht auf übereinstimmende Vorgehensweisen festgelegt. Es sollten daher möglichst viele Details vorgewiesen werden können, anhand derer der Hauptunternehmer seine Berechtigung zu einem "Guten Gewissen" belegen kann. Welche das sind, muss zwischen den Parteien im Einzelfall ausgehandelt werden. Hierzu sollte im Vorfeld eine rechtsanwaltliche Beratung immer gesucht werden.

Empfehlenswert sind folgende Maßnahmen, einzeln oder auch im Verbund sein:

1. Erlangen Sie Kenntnis über bereits erfolgte Überprüfungen durch Vorlage von

einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Sozialversicherungsträgers,
einer Freistellungsbescheinigung des Finanzamtes oder
sonstigen Referenzen oder Empfehlungen.

2. Eröffnen Sie eigene Kontrollmöglichkeiten.

Lassen Sie sich die einzusetzenden Mitarbeiter des Nachunternehmers namentlich benennen.
Achten Sie darauf, dass alle eingesetzten Arbeitskräfte einen Lichtbildausweis (Personalausweis) und den Sozialversicherungsausweis mit sich führen.
Vereinbaren Sie vertraglich die Möglichkeit, die Identität der Arbeitskräfte und die Ausweise stichprobenartig unmittelbar kontrollieren zu dürfen.
Vereinbaren Sie vertraglich das Ihnen Nachweise für die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen vorgelegt werden.
Kontrollieren Sie auch! Führen Sie hierzu Protokolle oder Nachweise.

3. Verlangen Sie Sicherheiten.

Vereinbaren Sie Sicherheiten in Form von Bareinbehalten oder Bürgschaften, deren Umfang von der Anzahl der vom Nachunternehmer eingesetzten Beschäftigten und der von diesen auf der Baustelle geleisteten Stunden sowie der Höhe des Stundenlohnes abhängig ist. Hierzu muss in die Verträge eine entsprechend Auskunftspflicht des Nachunternehmers aufgenommen werden.
Fordern Sie persönliche Haftungsübernahmen durch für die Abführung der SV-Beiträge verantwortliche Personen.
Fordern Sie eidesstattliche Versicherungen des Inhabers des Nachunternehmens oder seines gesetzlichen Vertreters, aus denen hervorgeht
dass die Gesamtsozialversicherungsbeiträge und sonstigen gesetzlichen Abgaben und Beiträge für Arbeitnehmer, die hinsichtlich des vorgenannten Bauvorhabens eingesetzt werden sollen, sind bislang vollständig und fristgerecht an die zuständigen Einzugsstellen und Leistungsträger durch den Nachunternehmer abgeführt worden;
auch keine rechtlichen, wirtschaftlichen oder sonstigen Gründe vorliegen oder sonst ersichtlich oder wahrscheinlich sind, welche der rechtzeitigen und vollständigen Zahlung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge und sonstigen gesetzlichen Abgaben und Beiträge für Arbeitnehmer, die hinsichtlich des vorgenannten Bauvorhabens eingesetzt werden sollen, zukünftig, entgegenstehen könnten;
da auch das Nachunternehmen nur solche Nachunternehmer oder Verleiher (i.S.d. AÜG) einsetzt, die sich ihm gegenüber zu rechtskonformen Verhalten verpflichtet haben;

Vorstehende Empfehlungen dürften kaum immer und vollständig in Ihren Verträgen realisierbar sein. Sie können daher nur als Anregung dienen.

III. AUSBLICK

Der nachfolgend wiedergegebene § 28e Abs. 3a SGB IV wurde im Vorfeld viel gescholten: "Die Vorschriften über die Generalunternehmerhaftung sind kompliziert und damit fehlerträchtig gefasst. Schon im Hinblick auf den ursprünglich geplanten Normtext war gewarnt worden, die Haftungsregelung sei 'in der Praxis nicht wirksam umsetzbar'. Diese Einschätzung gilt leider auch für die Gesetz gewordene Regelung: Sie reiht ein Vollzugsproblem an das nächste. Ungeachtet dessen bleibt es den zuständigen Sozialversicherungsträgern unbenommen, Auslegungsempfehlungen zu vereinbaren, die die Handhabung der neuen Vorschriften berechenbarer machen. Die Zumutungen des Gesetzgebers werden sich auf diese Weise aber nur begrenzt kompensieren lassen. Die Generalunternehmerhaftung für Sozialversicherungsbeiträge stellt den Rechtsstaat auf die Probe." (Dr. Stephan Rixen, Die Generalunternehmerhaftung für Sozialversicherungsbeiträge, in: SGB, 2002, S. 536-544)

Er ist wohl auch Ausfluss der Intention des Gesetzgebers, ursprünglich ihm obliegende Kontrollpflichten durch Einbeziehung weiterer Personenkreise in die Haftung, auf diese faktisch umzuwälzen. Welche Entwicklungen hier noch erfolgen werden ist derzeit nicht absehbar. Insbesondere im europäischen Kontext dürften hier weitere Schwierigkeiten zu erwarten sein.

Inzwischen hat das Bundessozialgericht mit Urteil vom 27.05.2008 (AZ: B 2 U 21/R) entschieden, dass die Exkulpationsmöglichkeit des § 28e Abs. 3d SGB IV auch auf Unfallversicherungsbeiträge der Berufsgenossenschaften anzuwenden ist und die enthaltene Gesetzeslücke entsprechend geschlossen.

weiterführende Links:

Gesetzestext § 28e SGB IV

Bundessozialgericht